赵东诉广州恒昌建设工程有限公司建设合同纠纷案（2007）穗中法民五终字第1605号
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一、原告和被告之间的基本法律关系为非法转包合同关系。
两者之间存在非法转包合同关系的主要依据在于双方于2004年9月29日签定的《工程内部承包协议》，该合同所有条款符合《建设工程质量管理条例》第七十八条“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人的行为”的规定的全部特征，并且该协议于被告与发包方广东省紫金县金鹅温泉投资有限公司（简称温泉公司）签定《工程施工合同》后签定，更加说明了是一份转包合同。
2004年9月30日至2004年12月21日，被告陆续出具的收条具有两层意思：一是被告收到垫资款项；二是何华文作为指定管理人收到包括原告在内的4个合伙人收到了集资款。其中2004年10月16《收据》的表述“赵东交来九和温泉工地入股资金第二批款”具有一定迷惑性，容易让人误导为向被告“出资”，但是，其实质是何华文作为指定管理人收到包括原告在内的4个合伙人收到了垫资集资款。
二、原告和被告之间根本不存在所谓的出资协议，被告缺乏施工资金，以《工程内部承包协议》吸引原告对其垫资是实，但是原告所主张的41万欠款性质是垫资款还是应当支付的工程欠款，需法院定夺。
一审实习律师在《起诉状》中写道（注：本案一审不由本站律师代理，二审原告慕名找到本站律师）：“我认为，我与被告的承包协议因被告的过错被解除，我向被告交付的出资，被告应如数归还我”，完全是对案件事实的错误理解，做了对原告不利的陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，我们有足够的证据，即《工程内部承包协议》可以证明，双方并无任何的“出资约定”，具体理由见前段论述。而原审判决认为“原告向被告支付的41万元是原告投入紫金县九和温泉工程的资金……，现原告在未与被告进行最终结算情况下要求被告返还其投入的41万元及利息的诉讼请求缺乏法律和事实依据”的判断，显然受到了“出资”的误导。
事实上，被告与温泉公司所签定的《工程施工合同》第六条约定了工程需要垫付资金的内容，即“完成工程量的70%付工程概算总造价的25%”意味着要垫付70%的后才能收到25%的工程款，而被告将《工程施工合同》约定的全部内容、责任转包给原告，实际上是因为被告根本没有施工资金，需要包括原告在内的四个自然人对其垫资，接着四个自然人以《合伙协议》的形式筹集了这笔工程款并分别交被告支出、结算。随后，这笔工程款全部经过被告垫入温泉公司施工项目，履行被告的合同义务（一、二审庭审笔录）。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，国家支持实际施工人建设工程竣工验收合格或者工程实际使用后向转包人、违法分包人主张返还垫付的工程款或者支付合同约定的工程价款，即便是合同无效，也不应当分文不给（参见：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》，人民法院出版社，最高人民法院民一庭编著，第225页）。同时，根据该司法解释第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持；当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”的规定，被告与温泉公司所签定的《工程施工合同》第六条明确约定了工程需要垫付资金的内容，而原告与被告《工程内部承包协议》第二条“乙方负责甲方与工程建设方签定的工程合同的全部责任”也包括了工程需要垫资的内容，因此事实上，三方都是很清楚工程需要垫资的。
因此，无论是原告所主张的“归还41万元欠款”其性质是工程垫资款还是应当支付的“工程欠款”，被告都应当返还或者支付。
三、温泉公司项目已经投入使用多年，根据有关法律精神，无论转包合同是否无效，原告都有权拿回工程垫资款或者工程欠款。
《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。温泉公司项目已经通过竣工验收，并于2006年4月正式开业（2006年8月曾主办2006国际旅游小姐大赛河源分赛区），因此，根据以上法律规定，原告有权有权拿回全部工程垫资款或者工程欠款。
四、梁有全等合伙人怠于行使其到期债权，原告有权直接以自己名义起诉。
《合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。原告与梁有权等合伙人本应共同向被告起诉返还工程垫资款，但是，因为梁有全等人均与被告股东或者温泉公司股东存在近亲属关系，他们根本不会向被告主张任何权利，因此，原告有权依法直接以自己名义起诉。
五、如二审法院能考虑让原告追加被告，并将案件发回重审将有利于案件的执行。
一审阶段由于思路错误，原告在起诉时候没有列温泉公司为本案第二被告，导致该案胜诉后第一被告很长时间无财产可以执行，严重损害了原告的利益也几乎让胜诉判决成了“司法白条”。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，以及《最高人民法院关于第二审人民法院因追加、更换当事人发回重审的民事裁定书上，应如何列当事人问题的批复》规定“第二审人民法院审理需要追加或更换当事人的案件，如调解不成，应发回重审。在发回重审的民事裁定书上，不应列被追加或更换的当事人”，本案原告和被告之间基于《工程内部承包协议》的合同关系，应当由被告承担返还垫资或者支付工程款责任，但是作为发包方的温泉公司为被告的关联公司，又故意拖延结算和支付工程款，因此，我们在二审申请法院追加被告并将案件发回重审以便于案件处理和保护当事人利益，可惜未获得法院支持。
