中国人民保险公司广东省分公司诉中成国际运输有限公司广州分公司等海上货物运输合同货损纠纷保险代位求偿案代理词

中国人民保险公司广东省分公司诉中成国际运输有限公司广州分公司等海上货物运输合同货损纠纷保险代位求偿案代理词
[（2003）广海法初字第432号]

尊敬的审判长、审判员：
    本律师受中成国际运输有限公司广州分公司委托，对贵院受理的中国人民保险公司广东省分公司诉中成国际运输有限公司广州分公司海上货物运输货损代位求偿纠纷一案，在充分研究本案事实和法律的情况下现提出如下代理意见供合议庭参考、采纳：
  
 一、 被保险人广 州国际经济技术合作公司（以下称广州国际）在货损发生时对保险标的不具有保险利益，保险人应当对目的港收货人理赔，因此原告代位求偿权来源错误，对本案没有诉权。
  
[事实依据]
    以下证据可以证明广州国际在货损发生时不具有保险利益，因为保险利益根本已经转移到目的港收货人手中：
    1、发票上显示的国际货物买卖方式
    原告提供的证据材料3《发票》上写明货物的CIF总价为3,819,122.93美圆，表明买卖合同约定的交易方式为CIF，根据《国际贸易术语解释通则》规定，货物从上海港装上船舶越过船舷时，货物的一切损失风险转移到买方手中。
    2、原告手中持有的提单份数
     本案一共签发一式三份正本提单，按照提单规定“任何一份提单提货，则其他两份失效”。由于原告根本不能出具三份全套正本提单，说明已经有一份提单在目的港提货，货物的所有权已经在目的港发生了转移。
    3、广州国际在保险单上做出空白背书
    众所周知，在CIF合同中是由卖方替买方投保并把支付的保险费加在货价上，而后由卖方把保险单通过背书等方式转让给买方，“转让保险单的行为实质是转让风险的行为，买方日后可以凭保险单向保险公司索赔”[①]。因此，向保险公司提出索赔的主体已经改变。
   
[法律和理论依据]
    1、 我国《保险法》、《海商法》以及国际保险界均确认投保人（被保险人）要对保险标的具有保险利益。
        《保险法》第十二条规定“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益”。同时，第三十三条规定“财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同”。《海商法》第二百一十六条规定“海上保险合同，是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同”。
    根据以上法律可以看出，“并不是说被保险人就保险标的向保险人投保后，只要他支付了保费，在保险标的发生损失时就能得到赔偿，关键之一还要看被保险人本身是否因此事故而遭受了损失或产生了责任，也就是说被保险人与保险标的之间是否有明确的经济利益或法律义务关系，在海上保险法律中称为可保利益。如果没有这种利益关系，那么被保险人就不能得到赔偿”[②]。
    英国的1906年《海上保险法》对中国的海上保险和审判实践具有重要的指导意义[③]，其对海上“保险利益”的规定为：“5（2）、一个人与海上冒险有利益关系，尤其是在他与该冒险或处在危险中的任何保险财产，具有任何法律上或者衡平的关系，因而若保险财产安全或及时抵达他便能从中获取利益；反之，如果保险财产灭失，损坏，或被滞留或招致有关责任，他的利益将受到损害”；“6（1）、虽然投保时被保险人无须对保险标底具有利益，但在保险标底灭失时，他必须对其具有利益；（2）、如果被保险人在灭失当时不具有利益，他不能在知晓该灭损后，通过任何行为或选择而获得利益”。
    2、 货损发生时被保险人对保险标的不具有保险利益不得得到保险赔付。
     首先，被保险人广州国际的国际货物买卖方式为CIF，和本案受损货物有关的损失风险在起运港上海越过船舷时就已经转移到买方，由于装船签发的是清洁提单，因此，目的港所发生损失应当依法由买方承担后果，与广州国际不再有法律上的利害关系。
     其次，保险单所承保的提单项下货物在目的港已全部被提取，根据《联合国国际货物买卖合同公约》，货物所有权的转移应当适用我国的《合同法》，根据《合同法》第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，货物的所有权已经转移到买方。
     第三，“货物保险单大多由转让人在保险单上做空白背书转让”[④]，根据《海商法》第二百二十九条“海上货物运输保险合同可以由被保险人背书或者以其他方式转让，合同的权利、义务随之转移”的规定，新的被保险人应当为买方不再是卖方。
     综上，“当财产完全转交给了卖方，或按买卖合同的规定完全处于买方的风险时，卖方的利益就终止了，买方则获得了这种可保利益”[⑤]，因此，原告仍然对广州国际所做的保险赔付为错误的保险赔付！

 二、  本案所涉买卖合同为CIF，仅仅凭这一点，就能说明原告根本没有诉权。
     货物的损坏风险已经非常明确是由买方达卡供电局承担，因此，对承运人提出索赔的主体只能是买方，而不能是卖方广州国际。广州国际要向保险人提出理赔，只能以代理人身份根据买方的授权进行。广州国际直接以自己身份提出保险索赔，并接受保险公司的赔付显然是错误的。
 
 三、 广州国际与被告签定的合同性质为国际货运代理，不是国际货物运输，被告所有操作行为的性质也均体现了国际货运代理的法律地位，合同中有争议的条款退一步而言，即便是认为被告要履行承运人责任，依法也应当认定为无效。
    “被告的行为究竟是货运代理行为，还是承运人的行为”是本案的焦点之一。本律师认为，被告既不是国际海上货物运输合同的实际承运人，也不是合同承运人，事实和理由如下：
     1、２００２年１月１日《中华人民共和国国际海运条例》开始施行后，根据该条例规定，仅有两类人可以从事国际海上运输业务，成为国际海上运输的承运人，即一类是有《国际船舶运输经营许可证》的航运企业，另一类是经审批取得无船承运业务资格的经营者。显然，本案中的被告不是航运企业，也并未实际从事货物运输，不是实际承运人。那么，是否是无船承运人呢？《中华人民共和国国际海运条例》的规定：“无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动”，我们可以得出结论，被告既没有以承运人身份接受托运人的货载，也没有签发自己的提单或者其他运输单证（签发提单的是道南船务有限公司），因此，也不可能是无船承运人。
     2、被告的行为是货运代理人，但需对《孟加拉工程第一批设备物资货运代理合同》中的规定按照《合同法》的理论进行合理解释。
     由于上述合同中对部分条款有争议，根据《中华人民共和国合同法》规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。本律师认为，对于《货运代理合同》中的上述争议条款应做如下解释——其所指均为国际运输中的代理行为：
     首先，《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》及《实施细则》均有规定，国际货物运输代理企业的业务范围为：订舱、仓储、托运、包装；货物的监装、监卸，集装箱拼装拆箱，分拔、中转及相关的短途运输服务；报关、报检、报验、保险等内容，被告作为通过年审的货代企业一直都是在批准的业务经营范围内从事经营活动，事实上为广州国际提供的服务也并未超过上述范围：有《货运代理合同》“乙方的权利和义务”第2、3、4、5、6、7、8、9条为证（均为对第1条的具体解释），同时，被告在接到广州国际的托运单后，也是以广州国际的名义向船代发出的订舱单（见被告订舱单中的“托运人”栏），而在上海中海船务代理有限公司（中海船代）签发的提单中也指明托运人为广州国际，显然，本次海上国际运输合同的当事人为广州国际和道南船务公司。
     并且，根据《合同法》五十二条“（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的条款无效的规定，和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，合同中有争议的条款退一步而言，即便是认为被告要履行承运人责任，也违反了《国际海运条例》对国际海运业的限制性规定，依法也应当认定为无效。同时，由于在上海港所签发的提单为清洁提单，被告对合同履行和货物在目的港的损坏根本没有任何过错，依法不应当对合同条款无效承担任何过错责任。

 四、中海船代没有充分证据证明其代理资格，依法应当承担承运人责任。
    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”，《广东省高级人民法院关于海事审判若干问题的意见》规定“三、关于海上货物运输中的承运人问题：……3、接受运输委托的当事人以代理人身份签发提单,但并未就提单的来源及承运人的身份做出说明,也未就承运人授权其签发提单提出证据的,不应一律认定其是承运人的代理人而不是承运人”，因此，本律师认为中海船代既没有对船长身份和来源作出说明，也没有对船东的主体资格是否存在作出证明（仅仅提供未经公证和认证的复印件），在印章和签名极易伪造的今天，是不能充分说明其代理资格的。此外，“SHUN AN”轮与中海船代披露的本人“TRIUMPH MARINE CARRIERS （SINGAPORE） PTE.LTD”究竟是何关联性，中海船代也未予以充分举证（即便是提供了《免征营业税证明表》也不能说明“SHUN AN”轮与“TRIUMPH MARINE CARRIERS （SINGAPORE） PTE.LTD”的关联性），因此，如果如此不完整的举证也能证明自己有代理权显然不考虑法律的严谨、严肃性。

 五、原告不能充分证明发生货损以及损失的数额，要求赔偿的金额难以确定。
     尽管原告有大量材料经过公证和认证，但这些经过公证和认证的材料仅仅是形式上的证明，原告所提供证据的实体上存在以下问题：
    A、检验报告
     1、  检验报告的委托人为NATIONAL AGENCY，不是原告，也不是收货人，原告不能证明NATIONAL AGENCY和原告的关系，检验的委托人有问题，和本案没有关联性；
     2、  我方没有收到过任何货损通知，更没有人通知我方进行联合检验，对货损的数量、金额完全不知情；
     3、  原告不能证明检验机构的合法性，也没有证明检验人员是否有检验资格。
    根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；……（六）对鉴定人鉴定资格的说明”的规定，我方对检验报告的真实性不予认可。
    B、各项费用的发票
    原告理赔所依据的各项发票仅仅是形式上的证明，原告没有提供相关的银行转帐记录进行实质上的证明说明损失金额的发生。《保险法》第二十三条规定“保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料”。因此，本律师认为，原告仅仅根据发票表面金额和证据11就对所谓的货损进行赔付十分不严肃，故我方对损失的真实性不予认可。

 六、广州国际放弃向我方索赔的权利，我方依法不应当对货损承担责任。
    原告提供证据材料1《货代合同》第三条第4款约定“如因乙方存储、运输、装卸不当造成损失的，乙方应赔偿甲方由此而产生的（除货运保险责任之外）一切损失”。该条制定的背景为，我方在订立合同时按照惯例要求由货代代为办理保险，但由于广州国际自行要求购买保险，所以我方明确约定“货运保险责任下发生的损失不由我方赔偿”，广州国际是完全同意的。
    《保险法》第四十六条规定“由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金”。《海商法》第二百五十三条规定“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿”，以上规定指的就是第三条第4款约定的情形[⑥]。
    关于上述情形，国际保险法律界如何处理，本律师在此也引用海上保险国际权威著作希望供贵院裁判参考：“被保险人如果要提出保险索赔，就必须不做出任何放弃做出保险赔付的保险人得行使的对第三人权利的行为。例如，若被保险人放弃了对第三人的赔偿请求权，保险人即有权就已被放弃的权利或救济的价值进行低扣，并将其差额作为保险单项下的索赔请求予以赔付。如果索赔请求已经获得全额保险赔付，则保险人有权就由于被保险人放弃对第三人的权利而使其丧失的权利向被保险人索偿”[⑦]。

 七、责任限制
    退一万步而言，假设我方认为为承运人，仍然可以根据《海商法》第五十六条“承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为６６６.６７计算单位，或者按照货物毛重计算, 每公斤为２计算单位，以二者中赔偿限额较高的为准”的规定进行赔偿责任限制。
   
 八、最后需要补充的代理意见
    原告据以主张权利的保险单直接记载了实际承运人船名、提单号，一方面证明其承保的保险事故范围限于与该提单所证明的海上货物运输合同履行期间的发生保险事故，不及于我方与托运人签订的合同，另一方面证明我方属于货运代理人，同一票货物不可能出现两个托运人、收货人相同，而承运人不同的运输合同。原告针对提单所证明的运输合同履行过程中发生的保险事故理赔以后，只能对该运输合同的承运人行使代位求偿权。而不能对其他单位行使该权利。

    以上意见，恳请采纳！

                                                               代理人：广东经纶律师事务所
                                                                    谢  明    律 师
2005年10月21日

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[①] 王传丽主编：《国际贸易法》（1998年版），司法部法学教材编辑部编审，P68。
[②] 赵劲松、段安洪，《海上保险中的可保利益》，载《中国海事审判年刊（2003）》，P271。
[③] 英国海上保险业的先进与发达举世无匹，目前全世界有2/3国家的海上保险法参照了英国1906年《海上保险法》，有不少国家干脆直接适用英国海上保险法。参见Donald O'may & Juliam Hill著，郭国汀等译，《OMAY 海上保险法律与保险单》，法律出版社（2002年版），译者序P2。
[④] Donald O'may & Juliam Hill著，郭国汀等译，《OMAY 海上保险法律与保险单》，法律出版社（2002年版），P62。
[⑤] 赵劲松、段安洪，《海上保险中的可保利益》，载《中国海事审判年刊（2003）》，P310。
[⑥] 《中华人民共和国海商法诠释》（人民法院出版社）认为“被保险人由于过失致使保险人不能行使追偿权利，被保险人这方面的过失是多种多样的，只要这种过失造成保险人无法向第三人追偿，就应承担相应的责任”，见第464页。中国人民财产保险股份有限公司执行副总裁李玉泉认为，“在当前国内的海上保险实服中，被保险人妨害保险人行使代位求偿权行为最突出的是被保险人（货主）与第三人（承运人）造成损失签定协议，放弃对承运人造成损失的索赔”，“保险合同成立前，被保险人放弃向第三人索赔的权利，属于被保险人妨害保险人行使代位求偿权的情形”，参见《海上保险中保险人的代位求偿制度》，载《中国海商法协会通讯》（2005/2总第77期），第22-23页。
     广州海事法院倪学伟法官也认为，“《保险法》第45条和《海商法》第253条的规定，应理解为法律不准许被保险人积极的作为来放弃向第三人的求偿权，以及禁止被保险人积极作为而致保险人不能行使追偿权。譬如，被保险人不能发出关于放弃向第三人要求赔偿的声明、不能以签订协议书或合同书的方式表明其与第三人在该保险事故中不存在债权债务纠纷、不能将有关向第三人索赔的证据材料销毁或交与第三人等等，否则，被保险人即未尽到保护保险人代位求偿权的义务，自应得到相应扣减保险赔偿的结果”，参见《被保险人保护代位求偿权实现的义务辨析》，载中国保险服务网，网址：www.cisc.com.cn/ShowContent.aspx?CID=10452
[⑦] Donald O'may & Juliam Hill著，郭国汀等译，《OMAY 海上保险法律与保险单》，法律出版社（2002年版），P598-599。