《论提单首要条款并入的国际公约或国内法的效力》

前言
    随着国际贸易的进一步发展，海上运输越来越受到重视。然而，由于各国海事法律规定不尽相同，有关国际公约适用范围不一，致使有关海上运输关系和船舶关系的法律冲突不断产生。这在一定程度上阻碍了国际海上运输的发展乃至国际贸易的发展。作为海运大国，中国对外贸易的80%以上是通过海上运输来完成的。所以，解决海上运输争议中涉外关系的法律适用问题，对中国来说尤为重要。
     对涉外案件来说，在程序上有两点极为重要，一是涉外案件的管辖权，二是涉外案件的法律适用，本文主要讨论涉外案件的法律适用问题。因为各国法律的规定各不相同，同一案件适用不同国家的法律会得出大相径庭的判决结果。所以如何选择处理涉外案件的法律，对于是否能得到公正的判决是一个非常重要的前提。海上货物运输中的提单涉及承运人、托运人、提单持有人、收货人、实际承运人等多方面关系，是具有典型涉外性质的法律关系，其涉及地域广，流转过程比较复杂，基于提单发生的法律关系也具有多重性，这些都使提单的连接因素复杂起来。为确定适用提单的准据法，当事人往往在提单背面订有首要条款、法律选择条款、地区条款，并且往往是二者甚至三者并存于同一提单中。本文主要讨论提单的首要条款并入的国际公约或国内法的效力问题，但由于首要条款、法律选择条款、地区条款三者互相联系、互相制约，所以有必要在以首要条款为主的基础上，结合法律选择条款、地区条款进行讨论。

一、    首要条款的概念
（一）关于首要条款概念的各种观点
1、人们多认为首要条款就是提单法律适用条款，或是特殊的提单法律适用条款。有种观点认为：“传统的理论和实践多以之为特殊的法律适用条款”，“依据《〈涉外经济合同法〉和〈民法通则〉若干问题意见》确立的分割制原则，虽然首要条款选择的公约或法律只涉及提单的一部分内容，但是这不影响其作为一种法律选择的性质”[1]。确实，我国允许就合同的不同部分适用不同的法律，但无法由此推出首要条款是一种法律适用条款。并且这种观点还认为“当事人选择一部不全面的公约或法律，尽管它们只涉及合同的履行问题，而没有对提单的其他法律问题做出规定，这种善意的选择应该受到法院的尊重和保护”，这等于事先已经承认了首要条款是法律选择条款，推出首要条款并入的国际公约或国内法是当事人选择的法律，再继续推出法院应尊重当事人选择的法律，最后得出首要条款是特殊法律选择条款的结论，陷入了循环论证的怪圈，并未明确证明首要条款是法律选择条款。
2、另有类似观点认为：“一般来说，提单首要条款系法律适用选择条款，应该得到尊重。”“当提单首要条款指明受某一国内法约束时，……，以该国际公约为内容的提单首要条款也属冲突法意义上的法律适用条款，具有法律强制性”[2]。从以上引文可看出，该观点把首要条款指明对象分成三种情况：受某一国内法约束或受法院地国承认的国际公约约束或受法院地国没有承认的国际公约约束，分别对待。认为前两者即属于冲突法意义上的法律适用条款，后者只作为提单条款，其他条款原则上不能与之相悖，我认为这种观点值得商榷。首要条款根据这种观点论述，是有“内容条款性”，即是提单的条款之一，它和法律适用条款并列列于提单背面条款中，说明两者并非一回事，否则可以将之合并。首要条款和法律适用条款至少有两点不同：
（1）二者含义不同
      法律选择条款（Choice of Law Clause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起的争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（Applicable Law）。首要条款（Paramount Clause, Clause Paramount），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。
（2）选择法律的范围不同
     当事人在法律选择条款中选择的准据法是某国的全部法律，而不是该国法律中的某一具体法规。在首要条款中，当事人仅选择适用提单的某一个公约或某国法律的一部分[3]。
     由此可见，首要条款并不是法律适用条款，也非规定提单适用法律的条款，亦非指明提单准据法的条款，尽管它确实与之有关。
（二）首要条款的概念
     破则当立，对于首要条款的概念，应从其起源、作用入手。
1、有些人认为“首要条款并入《海牙规则》等是因为对承运人有利”，笔者认为不然，《海牙规则》规定的是承运人最低限度的责任和最高限度的权利，首要条款又有优先于其他普通提单条款的效力，这无疑增加了承运人的负担，加重了承运人的责任。若想在提单中订立对承运人有利的条款，大可不必订立首要条款，而像18、19世纪时，英国商船队按照“合同自由原则”，订立多达六七十项的免则条款，以至于只有收取运费的权利，而无任何责任可言。
2、还有的观点认为“首要条款并入《海牙规则》等能扩大公约的适用范围”，笔者认为值得商榷。《海牙规则》第10条规定：“本公约各项规定，适用于在任何缔约国所签发的一切提单。”即《海牙规则》强制适用于在缔约国所签发的一切提单，若在其适用范围外，即非缔约国签发的提单中有首要条款，并入了《海牙规则》，其只是作为提单条款，不得与适用提单的准据法中的强制性规定相抵触，即此时《海牙规则》并未优先于适用提单的准据法，并未完全强制适用于提单。笔者认为《海牙规则》的适用范围指《海牙规则》能优先于适用提单的准据法以及其他法律、合同条款，完全强制适用的范围，这一范围已在《海牙规则》中明确规定，通过首要条款并入《海牙规则》并不能扩大公约的适用范围。
3、从首要条款的起源来看，首要条款可能是在《海牙规则》生效后首次出现在提单中的。将该规则内国法化的1924年英国《海上货物运输法》第3条、1936年美国《海上货物运输法》第13条以及加拿大《水上货物运输法》第4条均规定：提单应载明本提单受制于《海牙规则》的条款；因此，首要条款的诞生实际上是法定的要求。不过，即便提单中未插入首要条款，其并不因违反法律要求而无效，若提单在公约缔约国签发，没有首要条款同样要受公约的制约或已内国法化的《海上货物运输法》的制约。
就首要条款的作用而言，《海牙规则》本意在于国际统一立法，但其主要是英美等国妥协的产物，大陆法系国家参与较少，而发展中国家则更谈不上，为了加强其实用性，扩大其适用范围，以达到在缔约国强制适用之目的，公约强制规定凡在该缔约国签发的提单必须适用《海牙规则》或已内国法化的各国《海上货物运输法》，且不允许当事人依意思自治原则，通过约定提单适用法律条款的方式，规避公约或其已内国法化的公约的适用。大多数缔约国法律仅规定出口运输必须适用《海牙规则》或其内国法化的规则。即该规则第10条之“本公约……应适用于在任何缔约国签发的一切提单。”其实，未加该条款，提单仍受以上公约或国内法制约。当然，在上述公约或国内法适用范围之外，提单中的首要条款可以将公约或国内法的规定作为提单条款并入提单，此时首要条款是双方当事人意思表示一致的，认为提单首要条款所并入的公约条款效力高于其它普通提单条款的合意。总之，首要条款的主要作用在于维护强制性法律规范的适用，排除和限制当事人在选择法律方面的自由意思。此点本意与提单法律适用条款恰恰相反。这种限制表现如下：
（1）对并入国际公约时，在缔约国签发的提单，且案件在缔约国审理，无论是否有首要条款并入提单，提单均受国际公约约束；
（2）若法院地国为非缔约国，则国际公约并不强制适用，而应适用法院地国具有强制性的法律，如果该国没有此种法律，才能适用之；
（3）对并入内国法化的公约，它并不比法院地国法有更高的效力。即便适用之，也是作为提单的一项条款被适用。这便是首要条款与提单法律适用条款的本质区别。
综上，我们可以给首要条款下个定义：它是为了强制适用某一公约或其已国内法化的公约，根据法律规定或非缔约国的当事人为了享受公约的利益，将其并入提单作为提单的条款，具有高于其它提单条款效力的特殊条款。而提单法律适用条款，又称作法律选择条款，则是指有关提单的任何争议应适用某一法律也即准据法解决的条款。因此，首要条款既不是更不等同于提单法律适用条款。
（三）地区条款的概念
     有些国家的提单公约的国内立法不仅适用于出口提单，也适用于进口提单。最典型的是美国1936年COGSA，该法第13条规定，本法适用于对外贸易中进出美国港口的海上货物运输。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，不论提单签发地是否在缔约国。这一规定明确地排除了当事人在此类运输中对准据法的选择。如果某一进出美国港口的航次中的提单没有订立地区条款，就会导致下面的结果：原告在美国法院起诉，美国COGSA将被强制适用，而在其它国家起诉，法院将会依据本国的冲突法原则确定提单的准据法，因为任何法院都不会主动去适用也没有义务去适用某一外国法律，在不同的国家进行诉讼，将会得到不同的结果，甚至他国法院的判决在美国得不到承认和执行。由于这种法律冲突使当事人的权利义务关系处于一种不确定的状态，因此提单中往往要订立地区条款，使提单的准据法不会因法院不同而有所不同，使双方的权利义务得以明确。
     所以，我们可以得出地区条款，是根据某些国家国内立法适用范围的强制性规定，在提单中指明从事运往和（或）运出该国家港口的货物运输时必须适用该国国内法规的条款。

二、    首要条款的性质
     对于首要条款的性质，根据以上分析，笔者认为有这样两条：
（一）内容条款性
     提单首要条款也是提单的条款之一，与正面条款、背书、批注及其他背面条款一起组成提单的内容，是提单所证明的运输合同的组成部分。在托运人与承运人之间，它是海上货物运输合同的证明，承运人收到货物或货物已装船的收据，承运人据以交付货物的凭证，此时仅具有初步证据的效力。当提单转让给第三者收货人或提单受让人时，它是确定承运人与收货人或提单受让人之间权利义务的依据之一，此时它具有绝对证据的效力。比如，当提单首要条款指明提单受《海牙规则》约束时，即意味着《海牙规则》的内容被并入提单且成为提单的一个条款。
（二）效力优先性
      提单首要条款，paramount一词具有最高的、至上的、首要的、主要的之义，顾名思义，该条款本意在于使其成为提单合同至高无上的基础条款。除不得违反适用提单准据法的强制性规定之外，提单首要条款是提单中最重要的条款，与其它条款相比较效力最高，其它条款与之相抵触的，原则上应以首要条款为准。

三、    提单首要条款效力的概述性讨论
（一）适用提单准据法的确定
     既然提单首要条款仍然是提单条款，则其不得与适用提单的准据法中强制性规定相悖。那么，要确定提单首要条款的效力，应先确定提单的准据法。
     当代各国法律普遍赋予涉外民商事合同的当事人选择准据法的权利，国际海上运输合同亦不例外。法律选择条款选择的是某国的法律作为提单争议的准据法，当事人对于法律选择的意思自治应得到各国法院的尊重，但当事人选择法律时，也要受如下限制：
1、意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制。
当事人自主选择法律只能在任意性范围内进行，而不得违背法律中的强制性规定，所选法律与法律中强制性规定相违背的部分，无效。法院没有义务适用与本国公共秩序或法律的强制性规定相抵触的外国法。我国也不例外。
2、当事人协议选择的法律必须有合理的依据，即当事人不得选择与合同毫无实际联系的法律。
3、当事人协议选择的法律必须“善意”、“合法”、“无规避公共政策”。
4、当事人协议选择的法律必须公平、合理。
5、当事人协议选择的法律不违反公共秩序保留原则。
6、选择法律只能选择实体法，不能选择冲突法[4]。
     若提单法律选择条款满足了上述条件，则当事人协议选择的法律为提单的准据法；若提单中的法律选择条款因不满足上述条件而无效时，或当事人没有选择法律时，适用最密切联系地的法律为提单的准据法。
（二）首要条款并入的国际公约或国内法的效力
     确定好提单争议适用的准据法后，对首要条款并入的国际公约或国内法的效力，应当分为若干种不同情况加以论述：
1、当首要条款并入的是使公约内国法化的某一国国内法时，只要首要条款的内容不与适用提单的准据法中的强制性规定相抵触，则该首要条款有效。当然，首要条款并入的国内法中的条款若违反该准据法中的强制性规定，则全部违反，全部无效；部分违反，部分无效。一般是允许承运人对准据法规定的最低责任和义务基础上进行增加责任和义务的并入条款有效，若规定低于准据法中的最低责任和义务的并入条款无效。对于有效的并入条款，则根据首要条款效力优先性的原则，其效力优先于普通提单条款。
2、当首要条款并入的是国际公约，如《海牙规则》、《海牙-维斯比规则》、《汉堡规则》时，若该提单属于该规则公约的适用范围，且法院地国为缔约国，只有同时满足这两个条件时，才能按照“条约必须信守”的国际法原则，法院地国必须遵守其所缔结或加入的国际公约，完全按照首要条款并入的国际公约处理提单争议，此时首要条款的效力高于提单法律适用条款；仅在该规则适用范围之外的事项，才有准据法适用之余地。这里适用公约是因为公约的强制适用性，而不是因为当事人选择适用公约。
3、当首要条款并入的是国际公约，但未能同时满足上述2中的两个条件，则法院地国不用必须遵守国际公约，而是在确定准据法之后，查看并入的国际公约中是否有与准据法中的强制性规定相悖的内容，若有相悖，相悖部分无效，无效的部分不影响其它有效部分的效力，有效并入的部分，其效力优先于普通提单条款。
4、当提单无效时，法律选择条款由于其独立性，则仍然有效，因为当事人订立此条款的目的除了要明确双方权利义务关系外，还意欲以之解决将来可能因合同产生的任何争议。这些争议发生的原因是不可预见的，当然也可能包括主合同无效的情况。而首要条款指引的公约或法律一般只涉及合同的履行问题，也就是当事人的权利如何行使，义务如何履行，不可能囊括提单的全部法律问题，所以主合同无效即无须履行，其与提单一起归于无效。
5、当地区条款、法律选择条款、首要条款并存时。地区条款作为法律选择的特别约定，一般均明确规定其效力优先于首要条款及法律选择条款。从法理上讲，特别约定优先于  一般约定，具体性约定优先于原则性约定，是各国合同解释的普遍原则，这一原则也同样适合于对准据法的约定。所以在地区条款的适用条件满足时，其效力是优先于另外两个提单条款的。
当海上货物运输不涉及地区条款规定的国家时，地区条款对当事人不发生约束力，提单按上述4点原则来确定双方权利义务关系；当该运输属于地区条款规定的适用范围时，则应优先适用该条款中指定的法律，当然，该地区条款中特定法规的适用，也是以不违反法院地国公共秩序等限制为条件的，在确定准据法之后，仍按上述4点原则来确定双方权利义务关系。

四、    首要条款并入的国际公约或国内法在我国的效力
（一）我国《海商法》第四章的强制适用性
1、我国《海商法》第269条规定“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”第44条规定“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款，无效。”这两条法律规定说明：
（1）第44条正是第269条的“法律另有规定的除外”。
（2）凡是我国涉外海上货物运输，均无一例外地必须适用《海商法》第四章的强制性规定。也即，我国《海商法》第四章的适用范围包括进出口货物运输。
2、另外，第45条规定：“本法第四十四条的规定不影响承运人在本章规定的承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。”这说明：我国《海商法》第四章规定的是国际货物运输中承运人的最低限度的责任和义务。国际货物运输中承运人不得降低其依据《海商法》第四章规定所负的责任和义务，但若其遵守第四章规定的责任和义务，或自愿增加其责任和义务，愿意适用更高责任义务的法律，我国法律不作限制。总之，提单当事人之间的准据法、首要条款并入的提单条款以及地区条款均不得与我国《海商法》第44、45条相悖。
（二）在我国，法律选择条款、首要条款、《海商法》之间的效力
      对于这个问题，应当分情况讨论：
1、首要条款并入的是使公约内国法化的某国国内法，法律选择条款指引的是另一国之国内法为准据法时，则当事人之间的权利、义务按下面规则确定：
     当事人选择的准据法应得到审理案件的我国法院的尊重，但依据主权原则，法院没有义务适用与其本国公共秩序或法律的强制性规定相抵触的外国法，即该准据法不得与《海商法》第四章相抵触。而首要条款并入的国内法之内容不得与《海商法》第四章、提单准据法相抵触；其他普通提单条款又不得与《海商法》第四章、提单准据法、首要条款相抵触（这里的“相抵触”指可以规定高于不得相抵触法的责任、义务，不得规定低于不得相抵触法的责任、义务，以下均相同）。
2、首要条款并入的是国际公约，若该提单属于该规则、公约的适用范围，且我国为缔约国，法律选择条款指引的是某国国内法为准据法时，则当事人之间的权利义务按下面的规则确定：
  首要条款并入的国际公约应被缔约国遵守而强制适用，此时根据“条约必须信守”原则，首要条款并入的国际公约的效力优先于《海商法》第四章和提单准据法，即此时首要条款的内容中可以有降低承运人最低责任、义务的规定。而当事人选择的准据法不得与首要条款和《海商法》第四章的规定相抵触。同样，其他普通提单条款不得与首要条款的内容、《海商法》第四章、提单准据法相抵触。
3、首要条款并入的是国际公约，但未能同时满足该提单属于该规则、公约的适用范围，且我国为缔约国这两个条件，法律选择条款指引的是某国国内法为准据法时，则当事人之间的权利义务按下面的规则确定：
     由于首要条款并入的国际公约未能同时满足上述两个条件，则不对我国强制适用，其效力不优先于《海商法》第四章。所以，此时首要条款的内容不得与当事人选择的准据法和《海商法》第四章相抵触，其他普通提单条款不得与《海商法》第四章、当事人选择的准据法和首要条款相抵触。
    对于国际上主要的航运公约，如《海牙规则》、《海牙-维斯比规则》、《汉堡规则》，由于我国均未加入，非上述规则之缔约国，所以对在其适用范围之内的提单，我国法院没有按上述规则进行处理的义务。若提单中的首要条款规定并入上述公约，无论该提单是否处于公约强制适用范围之内，我国法院均只认为其是有优先于其他普通提单条款效力的提单条款，仍不得与我国《海商法》第44、45条及整个第四章和适用于该提单的准据法中的强制性规定相抵触。
（三）《海牙规则》在我国的地位及性质
     由于提单首要条款多并入《海牙规则》，下面以首要条款并入《海牙规则》与我国《海商法》第四章比较为例，说明其在我国的效力。《海牙规则》较我国《海商法》减轻承运人责任和义务的冲突主要有：
1、《海牙规则》列明的承运人包括船舶所有人和承租人，根据《海商法》关于承运人的概念，承运人可以是拥有船舶或经营船舶的所有人，可以是用各种方式租用船舶的承租人（包括光船承租人、定期承租人和航次租船承租人），也可以是从事货运代理的运输组织者或者是无船承运人。所以《海牙规则》中承运人的范围要比《海商法》的规定窄得多。并且《海商法》第四十二条第（二）项还有关于实际承运人的概念，并且在第六十、六十一、六十二、六十三、六十四条和六十五条规定了实际承运人与承运人之间的关系和实际承运人的责任，而《海牙规则》没有类似的规定。
2、《海牙规则》规定的货物没有包括活动物、集装箱等运输器具，也明确排除甲板货。《海商法》第四十二条第（五）项将活动物、运输器具都包括在货物的范围内，对甲板货也没有明确的除外规定，可见，《海商法》规定的货物范围要比《海牙规则》宽得多。
3、《海牙规则》与《海商法》第七十七条一样都规定提单在托运人和承运人之间有初步证据的效力，但《海商法》还规定对善意受让提单的第三人而言，提单有绝对证据的效力，而《海牙规则》则不区别提单是否转让，均视其为初步证据。
4、《海牙规则》规定对非显而易见的货物灭失或损坏提出异议通知的时间是货物交付的次日起连续三日内，《海商法》则规定为七日内。
5、《海牙规则》规定承运人的单位赔偿责任限制为每件或每单位以100英镑为限，而《海商法》则规定为每件或每个其他货运单位为666.67计算单位，或者按照货物毛重计算，每公斤为2计算单位，以二者中赔偿限额较高的为准。
6、《海牙规则》规定，除自货物交付之日或交付之日起一年内已经提起诉讼外，在任何情况下，承运人和船舶都被解除其对货物灭失或损害的一切责任。而《海商法》则规定一年诉讼时效的同时，还规定了时效的中止、中断的情况。
7、《海牙规则》没有明确规定承运人的责任期间，只规定其适用期间为自货物在装货港装上船开始，至在卸货港卸离船舶之时为止，承运人的责任期间，应根据承运人接收货物和交付货物的地点，承运人和托运人对货物在装船前和卸船后的责任有无协议，如何协议，以及装货港和卸货港所适用的法律予以确定。而《海商法》因把集装箱运输器具认为是货物，规定了承运人对集装箱等运输器具和装运的货物的责任期间，是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。这里的“接收货物”是指货物已处于承运人的掌管之下，而不论此时货物是否已经装船；“交付货物”是指货物已实际上脱离了承运人的掌管之下，也不论此时货物是否已经卸船。由此，《海商法》对集装箱货物承运人责任期间的规定比《海牙规则》要长。
8、《海牙规则》没有关于迟延交付的规定，《海商法》规定除承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，使货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交货而致货物灭失、损坏或遭受经济损失的，承运人应当负赔偿责任；对货物在明确的交货时间届满60日后仍未能交付货物的，收货人可以认为货物已经灭失，其有权提出索赔，承运人要承担赔偿责任。
9、《海牙规则》规定除了托运人于货物装运前已将其性质或价值加以说明，并在提单上注明的，不在此限外，其他任何情况下，承运人均可以享受责任限制。其使用了“任何情况”（in any event）一词。而《海商法》第五十九条规定了承运人责任限制的丧失问题。承运人并非在任何情况下都可享受责任限制，如果货物的灭失、损坏，或者迟延交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损坏而轻率地作为或者不作为所造成的，承运人便不得援引赔偿责任限制的规定。
     由以上对比可知，《海牙规则》所规定的承运人的责任和义务比我国《海商法》来说要轻得多，这些减轻了承运人责任和义务的条款在我国是无效的。如前所述，在以我国为法院地国的情况下，当提单首要条款指明受《海牙规则》约束时，该首要条款并非法律适用条款，其只是将《海牙规则》的内容并入提单作为提单的一个条款而已，不能适用《海商法》第二百六十九条的规定。该条款的效力，不得与我国冲突规范所确定的准据法及我国《海商法》第四章的强制性规定相抵触，只有不抵触的部分，才能成为有效的提单条款。
        同理，《海牙-维斯比规则》、《汉堡规则》以及其他并入的国内法也必须遵循上述原则。

五、    提单首要条款优先于其他普通提单条款的效力
  “首要”意味着其效力优先于其他条款，其之所以成为首要，完全在于当事人的合意，对于首要条款并入的国际公约或国内法的效力如何优先于其他普通提单条款，笔者试以各国对租船合同中并入《海牙规则》与FIO条款之冲突的处理方式来加以说明。
若提单的首要条款并入《海牙规则》，则在《海牙规则》第三条中有“承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物”，“运输合同中的任何条款、约定或协议，凡是解除承运人或船舶对由于疏忽、过失或未履行本条规定的责任与义务而引起货物的或与货物有关的灭失或损坏的赔偿责任，或以本规则规定以外的方式减轻这种责任的，均应作废并无效。”即承运人应对货物的装卸、积载承担责任，且不能通过协议免除这些责任。
       但若租船合同中同时有FIO条款，且租船合同被有效并入提单中，根据该条款货物装卸作业由航次承租人承担费用和风险，此时二者之间就会产生冲突，各国如何解决呢？
       美国法院在Associated Metals and Minerals Corp.vs S/S Jasmine and Jollister Corp.S.A[7.1.1993,Diritt.maritt.1994FASC3,P.903]一案中认为《海牙规则》加给承运人的妥善谨慎地装卸货物的义务是船方的一项不可替代的义务，船东既不能依据提单中的FIO条款也不能依据货物装卸是由托运人指定并支付运费的装卸工人完成的事实来达到将责任转移给承租人的目的。尽管有FIO条款，承运人仍被判定对由托运人的装卸工人在搬运操作中的疏忽造成的损坏负责。
意大利法院在涉及NYPE租船合同一案的判决中，认为只要当事双方明确表示了租船合同、提单应由公约的规则来调整，并且此种并入有效，则承运人应遵守《海牙规则》关于管货义务的规定。
     英国法院在绝大多数判例中认为海牙规则通过首要条款的方式并入到租船合同或提单中，其所有条款因此被并入并优先于租船合同中的其他条款，包括那些可能与之相矛盾的条款。
        法国高院在Cass.Comm.4th.FEBRUARY1992:DMF1992Page289一案中也作出了与上述三国法院相类似的判决。
     由此可见，大多数国家的判决都承认了首要条款并入的国际公约、国内法之效力高于其他普通提单条款，这是一个国际上通行的原则。这对我国的司法实践，也是有借鉴作用的。

六、关于提单首要条款并入的国际公约或国内法效力的几个案例
（一）某外国船公司承运一批货物从韩国运往中国，在卸货港发生货损，收货人依据提单在我国海事法院提起诉讼。该提单正面载明 本提单证明或包含的合同受韩国法律调整。提单背面同时订有一条首要条款，规定与本提单有关的海上运输受海牙规则或任何使海牙规则或维斯比规则强制适用的国内法调整。
   本案争议焦点在于法院对被告船公司的单位责任限额应如何认定。关于承运人的单位责任限额，根据韩国法律，应为每件货物500SDR，而根据海牙规则为每件货物100英镑，同时提单背面另外一条关于单位责任限制的条款则规定单位责任限制为500美元。这样各条款对单位责任限制的规定就会产生矛盾。则按照前述原则，先应确定本案适用的准据法。提单中有法律选择条款，声明当事人选择韩国法律为适用提单争议的法律，所以应选择韩国法律为本案的准据法。但此案在我国诉讼，根据“意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制”这一原则，及我国《海商法》第四章强制适用于进出口海上货物运输的规定，我国的责任限额为666.67SDR/件或2SDR/公斤，以高者为准，则适用韩国法律降低了承运人的责任，应适用我国《海商法》的责任限制，而不适用韩国法律的责任限制。
     由于该提单并入的是《海牙规则》，责任限制为100英镑/件，也低于我国《海商法》的规定。所以，并入的《海牙规则》责任限制也不适用。同样，提单背面另外一条规定责任限制为500美元/件的条款，也由于降低了承运人的责任而不得适用。所以本案责任限制以我国《海商法》为准。
     但若准据法并入的《海牙规则》或提单中的责任限制条款中任何一条规定了高于我国《海商法》的责任限制，即加重了承运人的责任和义务，则应以该更高的责任限制为准。
（二）某外国船公司承运一批货物，装货港为中国，目的地为英国，中途发生了货损货差，案件在英国审理，提单的首要条款有效并入了《海牙规则》，且法律选择条款选择了英国法为准据法，提单在中国签发。
     本案中尽管英国是《海牙规则》的缔约国，但提单在中国签发，中国不是海牙规则的缔约国。《海牙规则》的强制适用范围仅为适用于在任何缔约国所签发的一切提单。所以本案中《海牙规则》不能以“国际公约优先”的原则被英国法院视为适用提单的法律，准据法仍为英国法。当然，英国COGSA将《海牙规则》转化成了国内法，其内容与《海牙规则》无异，但若两者有不同，《海牙规则》作为并入的提单条款是不得与英国COGSA相抵触的。
     但若该提单并入的是《汉堡规则》，案件受理国是《汉堡规则》的缔约国，则由于《汉堡规则》中有规定：“提单或其他单证规定海上运输合同受本规则或采纳本规则的任何国内法的约束，则本规则适用于该提单或其他运输单证。”则本案就可以以《汉堡规则》为明确双方当事人权利、义务的法律来处理争议。
（三）1997年12月7日，一批彩色显象管分装10个集装箱自汉城经香港中转运往福建马尾港；A轮船长签发了全程联运提单，A轮将货运至香港后由B公司在香港的代理C公司安排卸至D驳船上，10日夜间11时至11时30分，驳船遭偷窃被盗走七个集装箱，货值约59万美元，提单法律与管辖权条款规定：由韩国汉城法院管辖，或由目的港法院管辖，适用韩国法。首要条款规定提单受《维斯比规则》制约。
      本案例有人认为本案虽可在厦门海事法院按中国《海商法》解决争议，但适用中国法律原告可能得到的赔偿将减少40%，原因在于两种法律对于单位责任限制适用范围的不同规定。本案中C公司是承运人B的独立合同人，中国《海商法》完全赋予承运人的代理人和雇佣人免责的权利，或责任限制的权利，同时还规定了总额的限制。而依韩国法或《维斯比规则》，独立合同人无权主张免责，且没有总额的限制，所以应在韩国法院起诉，以便引用韩国法或《维斯比规则》。
但笔者认为以上分析值得商榷。我国《海商法》第四章只允许增加承运人的责任和义务，不允许减少或免除承运人的责任和义务，如果在独立合同人的规定上适用了韩国法律或《维斯比规则》，将加重承运人的责任和义务，与我国《海商法》并不相抵触。在厦门海事法院提起诉讼，仍可引用韩国法律为准据法，且并入《维斯比规则》。这样比起在韩国法院诉讼，可更加方便和减少诉讼费用。

七、结束语
       综上所述，提单首要条款并非法律选择条款，其有“内容条款性”和“效力优先性”的性质。
     提单首要条款并入的国际公约或国内法的效力，因不同的情况各有不同，其不仅受法律选择条款、特定情况下的地区条款确定的准据法的约束，还受法院地国公共秩序、强行法规的制约，以及法院地国是否为国际公约缔约国，提单是否在公约强制适用范围内等各方面的因素影响。其具体表现为：
（一）首要条款并入的为国际公约，提单在公约强制适用范围内，法院地国为该国际公约缔约国，法律选择条款选择某一国法为准据法，及法院地国法律强制适用于该提单时，则：
     法院地国法律不得与并入的国际公约相抵触；提单准据法不得与法院地国法律、并入的国际公约相抵触；其他普通提单条款不得与提单准据法、法院地国法律、并入的国际公约相抵触。
（二）首要条款并入的为国际公约，或提单不在公约强制适用范围内，或法院地国不为该国际公约缔约国，法院地国法律强制适用于该提单，法律选择条款选择某一国法为准据法时，由于并入的国际公约无法按“条约必须信守”原则强制法院地国遵守，则：
     提单准据法不得与法院地国法律相抵触；并入的国际公约不得与法院地国法律、提单准据法相抵触；其他普通提单条款不得与法院地国法律、提单准据法、并入的国际公约相抵触。
（三）首要条款并入的为某一国国内法，法院地国法律强制适用于该提单，法律选择条款选择另一国法律为准据法时，则：
     提单准据法不得与法院地国法律相抵触；并入的国内法不得与法院地国法律、提单准据法相抵触；其他普通提单条款不得与法院地国法律、提单准据法、并入的国内法相抵触。
        以上为首要条款并入的国际公约或国内法效力的一般原则。
      当事人意思自治原则作为国际私法中确定合同准据法的首要原则，其优越性会随着国际贸易自由化的发展日益呈现出来，其在海事国际私法领域中的作用也会越来越大。其在海上货物运输合同的提单中的表现为首要条款、法律选择条款、管辖权条款、地区条款，这使得提单的法律适用问题变得非常纷乱复杂，而我国在这方面的立法又有缺陷。作为本文基石之一的我国《海商法》第44条是否明确规定了第四章强制适用于进出口海上货物运输，各方意见一直不统一。笔者观点是《海商法》第四章强制适用于我国进出口海上货物运输，此观点在本文中已有分析。当然笔者认为，我国法院在认定上述条款效力，进而正确确定解决提单争议所适用的法律时，还应考虑保护受害方的合法权益，判决有利于在国外得到承认与执行等重要因素。